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'형법'에 해당되는 글 2건
2010.10.14 14:10
며칠전 정신 장애를 앓고 있는 여학생을 고등학생 16명이 2개월여간 집단 성폭행을 했음에도 가해자중 한명도 구속되지 않은 일이 있었습니다. 이 때문에 장애인 단체들이 엄정한 처벌을 요구하고 나섰지요. 경찰은 불구속 사유로 '적극적 반항을 하지 않았다'는 것을 제시했습니다. 아직 판결이 나지 않은 사건이고 불구속 결정에는 도주나 증거인멸 가능성등의 다른 요인이 작용했겠지만, 왜 상식적으로 처벌받아 마땅한 범죄자가 무죄 판결을 받을 수 있는가의 한가지 단서를 제공하는 사건입니다.

범죄 발생후 최종판결이 내려지기까지 많은 일이 있습니다. 관련되는 법도 여러가지구요. 그 중 판결에 결정적으로 영향을 줄 수 있는 것으로 형법과 형사절차법, 증거법등을 생각할 수 있습니다. 이 법들을 곰곰히 들여다 보면 왜 죄를 지은 사람이 무죄 판결을 받거나 예상보다 적은 형을 받을 수 있는가 알 수가 있습니다. 영화에서처럼 증인을 죽이거나 협박하는 것 같은 불법을 사용하지 않더라도 법을 잘 이용하면 피고에게 유리한 쪽으로 이끌어 낼 수 있는 겁니다. 

아직 공부를 다 끝낸 것도 아니고 이 분야의 전공을 할 생각도 없지만 '사회정의'는 오랜 관심사이기에 알고 있는 내용을 정리해봅니다. 이 포스팅에서는 개괄적인 이유를 적고 이후 틈나는데로 자세하게 적어볼까 합니다. 참고로 제가 배운 것은 미국법이기에 한국 상황에 맞지 않을 수도 있습니다. 혹시 법조계에 일하시는 분이 보시면 건설적 비판과 지적 부탁드립니다 ^^

1. 구성요소의 원칙

모든 법에는 구성요소(element)라는게 있습니다. 예를 들어 강간의 경우 (주마다 약간씩 다르지만) "남자가 부인이 아닌 여자의 사전 동의 없이 여자의 반항에도 불구하고 강제로 성관계를 맺는" 행위로 정의가 됩니다. 이때 "남자", "부인이 아닌 여자", "사전 동의 없이", "여자의 반항에도 불구하고", "강제로", "성관계를 맺는" 각각이 구성요소가 됩니다. 

일반적으로 법은 원고보다는 피고에게 유리하게 만들어져 있습니다. 피의자를 기소한 검찰은 범죄를 구성하는 모든 요소를 하나도 빠짐없이 증명해야 합니다. (사실 '증명'이라고 할 수는 없습니다. 배심원 심판인 경우 배심원을 설득만 하면 됩니다.) 반면 피의자는 모든 구성요소중 단 하나라도 성립되지 않는다는 것을 증명하면 무죄가 성립됩니다. 위 사건의 경우 '적극적 반항'이 없었기에 구속하지 않았다는 것에서 '적극적 반항'이 구성요소의 하나인 것 같습니다. 

모든 구성요소를 다 증명해야하는 검찰에 비해 하나만이라도 '아니다'라고 설득하면 되는 피의자가 시작부터 유리할 수 밖에 없습니다.

2. 증명 부담("Burden of Proof")의 소재

(증명 부담이 올바른 번역인지는 모르겠습니다. 영 어색하네요.) 구성요소 성립을 증명하기 위한 부담을 누가 가지고 있는가도 큰 영향을 미칩니다. 기본 원칙은 행동을 취한 쪽(moving party)이 증명을 해야하는 부담을 가진다는 겁니다. 형사의 경우 검찰이 되는 거지요.

이때 기준은 "Beyond Reasonable Doubt"입니다. 이 말은 어떻게 번역을 해야할지 ㅡ.ㅡ "이성적으로 의심의 여지가 없는" 정도 될까요? 꽤 높은 기준입니다. 예를 들어 검찰은 "적극적 반항"이 있었다는 것을 의심의 여지 없이 증명할 수 있어야 합니다. 피의자는 "적극적 반항"이 없었다는 것조차 증명할 필요가 없습니다. 검찰이 그 구성요소에 대한 증명을 할 수 없다면 아무 것도 안해도 괜찮습니다. 물론 변호를 위해 "의심"의 꺼리를 만들도록 노력하겠지만요. 

3. 증거 체택의 규칙

전과 7범의 양아치가 있다고 합시다. 강도와 폭력으로 얻은 경력입니다. 하도 개망나니라 주위 사람들이 상종을 안하는 인물이지요. 어느날 이 사람이 또 사고를 쳤습니다. 지나가던 노인네를 퍽치기한겁니다. 근데 정확한 증거가 없습니다. 목격자도 멀리서 봤습니다. 체형이나 복장으로 이 남자인 것 같은데 확실한 건 아닙니다. 정황이나 경력으로 봐선 확실합니다만, 그래도 유죄를 받아내기가 쉬운 일은 아닙니다.

CSI는 과학적 방법으로 부정할 수 없는 확실한 증거를 찾아내지만 현실이 그런건 아닙니다. 많은 경우 주위 사람의 증언이나 상황 증거에 의존하게 됩니다. 어떤 증거가 체택되는지의 원칙이 증거법입니다. 기본 원칙은 증거가 다루고 있는 범죄에 연관되어야(relevant) 한다는 겁니다. 그리고 증명/반증 가치(Probative value)가불공평한 편견(Unfair prejudice)의 위험보다 커야합니다. 

근데 이 불공평한 편견이 없어야한다는 원칙이 피고 입장에서는 두손 들고 환영할 일입니다. 여기에서 성격증거(Character evidence) 혹은 성향증거(Propensity evidence)는 사용할 수 없다는 원칙이 나옵니다. 

피고가 전과7범이었다는 걸 법정에서 밝혔다고 합시다. 이를 들은 배심원들은 백이면 백 유죄를 선언할 겁니다. '벌받아 마땅한 놈'이라 생각할테니까요. 그럴 위험이 있다고 판단되기에 이전 범죄는 원칙적으로 증거로 쓸 수가 없습니다 (물론 예외는 있습니다.) 평소에 개망나니였다는 증언도 할 수가 없습니다. 정황 증거에 의종해야 하는 상황에 이런 제약은 검찰쪽에는 치명적일 수 있습니다.

4. 증인에 대한 공격

증거법은 증인의 신뢰성에 대해 공격하는 것을 허용합니다. 쉽게 말해 거짓말장이를 만들어 불리한 증언을 무효화시키는 겁니다. 이를 위해 증인의 과거 이력을 들추어낼 수 있습니다. 증인석에 한번 섰다가 과거가 완전 까발려지는 위험에 처할 수도 있는거죠. "찢어 발겨지는(torn in pieces)"라는 표현을 쓸 정도입니다.  

난장판이 되도록 판사가 내버려두지는 않습니다. 그래도 피고 입장에서는 자신에 대해 불리한 증언을 하는 증인들을 이런 방식으로 공격할 수 있습니다. 반대도 작용합니다만 모든 구성요소를 증명해야하는 부담을 가지고 있는 검찰보다 피의자 쪽에 더 유리하게 작용할 수 있는 겁니다.

5. 배심원 제도의 부작용

미국 헌법은 피의자가 배심원에 의한 재판을 받을 권리를 보장합니다. 모든 재판이 배심원 판결까지 가는 것은 아니지만 상황이 되면 무조건 배심원에 의한 재판을 받게 해주어야 합니다.

배심원의 수는 주 혹은 법정마다 다른데 적게는 여섯명, 많게는 열두명이 배심원으로 뽑힙니다. 배심원은 가능한 다양한 사회 구성원을 뽑습니다. 판결을 내리기 위해서는 모든 배심원이 만장일치를 이루어야하고 판결을 내린 이유에 대해서는 일체 질문하지 않습니다. 

그런데 일반인으로 배심원을 꾸리기 때문에 정확한 법적 지식을 가지고 판단하는게 아닙니다. 어떻게 이끄냐에 따라 감정적으로 판결을 내릴 수도 있고 엉뚱한 곳에 한눈을 팔게 만들 수도 있습니다. 아내 살인 혐의를 받았던 O.J 심슨의 재판이 인종차별 문제로 바뀌어져 판결이 내려진게 대표적인 예죠.

6. 수없이 많은 딴지 걸기

한국의 절차법은 어떤지 모르겠습니다만, 미국의 경우 범죄 자체뿐 아니라 주위 여건에 대해 수없이 많이 딴지를 걸 수가 있습니다. 재판전, 재판중, 재판후, 그리고 몇번의 항소까지. 삼년안에 대법원까지 올라가는게 참 빠르다 싶을 정도로 많습니다. 

증언을 받아내고 또 상대 증거를 공격하고, 각 절차마다 딴지를 걸기 위해서는 결국 비용이 들어갑니다. 막대한 변호사 비용이 들어가는 거지요. 그렇기에 돈많은 범죄자들이 무죄를 받거나 형량을 줄이고, 그것도 안되면 최종형이 내려지기까지 오랫동안 버틸 수 있는 겁니다. 

*****************

이렇게 놓고 보면 '무전유죄 유전무죄'가 될 가능성이 있습니다. 증거마다 딴지를 걸고 증인마다 공격을 하려면 관련된 법과 판례를 조사해야하고 자료를 찾아내야합니다. 긴 (변호사의) 시간과 노력이 필요하고 이는 바로 변호사 비용으로 연결이 되지요. 형편이 안되어 국선 변호인을 사용할 때, 큰 돈 들여 실력(이라 하면 다소 반감을 느끼겠지만) 있는 변호사를 쓸 때와 큰 차이가 있으니까요.  

그렇지만 근본적으로 감추려는 자가 찾으려는 자보다 유리한 위치에 있다는 것이 이런 차이를 만들어낸다 할 수 있습니다. 범인이야 사용한 흉기를 강에 던져버리면 끝이지만 그걸 찾아야하는 사람들은 훨씬 더 큰 노력을 기울여도 찾을까 말까 하니까요. 

그래도 이걸 법의 허점이라고 생각 안합니다. 무고한 죄인을 만들지 않기 위한 노력의 결과인데 옳지 않는 방법으로 악용되는 것이지요 (결국 허점 맞군요 ㅡ.ㅡ) 

이런 허점을 보완하기 위해 무수한 노력이 있어왔습니다. 그렇더라도 열명의 범인을 잡기보다 한명의 무고한 피해자를 만들지 말자는 근본 철학이 있는한 악용의 소지는 없어지지 않을 겁니다. 음... 색검에게도 이런 철학이 있느냐는 질문은 패스합니다 ㅡ.ㅡ


BlogIcon 동부농원 | 2011.12.24 10:18 | PERMALINK | EDIT/DEL | REPLY
'감추려는 자가 찾으려는 자보다 유리한 위치에 있다는 것이 이런 차이를 만들어낸다 할 수 있습니다. 범인이야 사용한 흉기를 강에 던져버리면 끝이지만 그걸 찾아야하는 사람들은 훨씬 더 큰 노력을 기울여도 찾을까 말까 하다' 실감나는 말씀이군요

민사소송에 골병든 사람이 유언으로 "웬만하면 참고 살거라>>" 하더라더니
법에 대한 문제가 참 어렵고 복잡하군요
BlogIcon 쉐아르 | 2011.12.26 14:55 신고 | PERMALINK | EDIT/DEL
저는 남은 인생을 법을 업으로 살아가고자 공부를 하고 있습니다. 사람 사는 세상에 꼭 필요한 것중에 하나가 법이라 생각하구요. 하지만 지금의 법제도는 너무 복잡하고 힘없는 사람에게 불리하게 되어 있는 것이 사실입니다. 그 불균형을 해소하는 일에 조금이라도 도움이 되는게 요즘 제가 키워가는 소망입니다 ^^
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2010.04.30 00:49
명동 한복판에서 강간/살인이 발생했다고 합시다. 갈때까지 간 말종 하나가 지나가던 참한 여자를 강제로 추행한 겁니다. 어찌된 일인지 경찰 한명 지나지 않았습니다. 길을 걸어가던 어떤 사람들은 강간 장면을 보고 화들짝 놀라 도망갔습니다. 어떤 사람들은 뭔가 하며 몇분 동안 구경하다 자기 길로 갔습니다. 그중 몇명은 야동을 라이브로 본다며 흐뭇해하며 끝까지 구경하다 스너프 필름까지 보고 만족해하며 집으로 갔습니다. 그런데 그중 어느 누구도 강간/살인범을 말리지 않았고 경찰에 신고도 하지 않았습니다. 

실제로 생길 일은 아니지만 만약 생긴다면 누가 법적으로 책임이 있을까요? 보고 놀라 도망간 사람? 몇분 구경하다 바쁘다고 간 사람? 처음부터 끝까지 즐기며 구경한 사람?

(한국법은 어떤지 모르지만 미국)법에 따르면 누구도 책임이 없습니다. 범인을 도와주거나 응원한 사람, 아니면 피해자와 관계가 있어 도와주어야할 책임이 있는 사람이 아니라면 민사상으로나 형사상으로나 아무 책임이 없습니다. 형법 강의 초기에 가장 토론을 많이 하게 되는 주제가 바로 이겁니다. 상식에 맞지 않기 때문이지요. 하지만 법적으로 상대방의 위험을 막을 의무가 없는 상태에서 아무것도 하지 않는 것은 전혀 잘못이 없습다. 자신이 강간당하는 것을 지켜봤다는 이유로 술집의 손님들을 고소했던 영화 '피고인'의 경우는 실제 상황에서는 성립되지 않습니다.

1964년 뉴욕의 퀸스에서 Kitty Genovese라는 여인이 강간/살인의 피해자가 되었습니다. 처음 공격부터 경찰이 도착할 때까지 한시간이 걸렸습니다. 그 사이 여인은 도와달라 외쳤고 몇명의 이웃들은 창밖으로 범행장면을 보기도 했습니다. 그런데 범행이 거의 끝날 무렵 Karl Ross라는 남자가 신고하기까지 아무도 행동을 취하지 않았습니다. 경찰이 와서 범인을 체포했을 때는 이미 여인은 무참한 죽임을 당한 후였습니다. 언론이 38명이라 과장 보도를 하긴 했지만, 신고를 해서 그 여인을 살릴 수 있었던 사람이 열명은 충분히 넘었을 거라고 이야기를 합니다. 

최근에도 비슷한 일이 뉴욕에서 발생했습니다. 어떤 면에서 이번일은 더 잔인하다 할 수 있지요. 이른 아침 한 여인이 강도를 당할뻔 했습니다. 곁에 있던 30대 초반의 Tale-Yax가 그 여인을 보호하다 칼에 찔렸습니다. 피를 흘리며 쓰러져 있는 그 남자 옆을 한시간 넘게 스물 다섯명의 사람이 지나갔습니다. 어떤 사람을 가지고 있던 셀폰으로 사진도 찍었다고 합니다. 그런데도 아무도 신고를 하지 않았습니다. 다른 사건으로 신고받고 지나가던 911요원이 Tale-Yax를 발견하고 병원으로 데려갔지만 결국 그는 죽고 말았습니다. 

앞에도 말했지만 Kitty Genovese가 공격당하는 것을 보고도 신고하지 않았던 이웃. 죽어가는 Tale-Yax를 보고도 지나친 스물다섯명의 사람들. 모두 법적으로는 책임이 없습니다. 도와주어야할 의무가 성립되지 않기 때문입니다.

하지만 정말 그들이 책임이 없는 걸까요? 자신이 생명을 걸고 Tale-Yax처럼 강도와 싸우는 거라면 상황이 다릅니다. 나조차도 그 상황이 되면 주저하게 될게 분명합니다. 하지만 손 안에 있는 셀폰으로 911에 전화하는 것은 다른 이야기입니다. 누구든지 할 수 있었던 작은 선행을 하지 않았기에 그보다 더 훌륭한 일을 했던 그 남자는 죽었습니다. 

피를 흘리며 죽어가던 그 남자는 무슨 생각을 했을까요? 착한 일을 하다 죽게되니 스스로 자랑스럽다는 생각은 일분도 안했을거라고 생각합니다. 후회하지 않았을까요? 원망하지 않았을까요?

로스쿨 일학년을 거의 마치며 느끼는 건 법은 정말 최소한이라는 겁니다. 사람이 살아가며 지켜야할 최소한의 원칙을 법으로 만들어 놓은 것이지요 (선거관리법 같은 거는 말구요) 모든 사람이 법'만' 지키면서 산다면 그 사회는 정말 건조한 사회일 겁니다. 

사람이라면 누구든지 법보다도 훌륭한 게 있습니다. 양심이라고 부르기도 하고 윤리라고 부르기도 합니다. 법을 넘어서서 양심에 맞추어 사는 세상이 되었으면 좋겠습니다. 그래야 사람 사는 세상, 인간됨에 자부심을 가지고 살 수 있는 세상이 되지 않을까요? 

그런데 그 최소한의 법조차도 지키지 않는 사람들이 늘어나고 있으니 아마 제가 바라는 세상은 영영 오지 않을 것 같습니다.    

BlogIcon sticky | 2010.04.30 18:27 신고 | PERMALINK | EDIT/DEL | REPLY
이런 안타까운 일이 있었군요. 법은.. 때로 참 이상한 것인것 같아요.
BlogIcon 쉐아르 | 2010.05.01 09:53 신고 | PERMALINK | EDIT/DEL
네. 정말 안타깝습니다. 죽어서 영웅 대접을 받기는 하지만 그게 무슨 소용이 있겠어요.

법은 대부분 상식과 일치하지만 그렇지 않을 때도 있습니다. 특히 윤리적인 부분과 관련해서는요.
BlogIcon Prince Blub | 2010.05.03 20:38 신고 | PERMALINK | EDIT/DEL | REPLY
저는 법 지식이 없어서 몰랐는데 정말 맞는 말입니다...법은 최소한...
고등학교 때 착한 사마리아인의 법에 대해서 배운 것이 기억나네요. 제 기억이 맞다면 프랑스 형법에 자신에게 위험이 생기지 않음에도 불구하고 다른 이가 피해를 입는 것을 방조한 사람은 같이 처벌받는다고 한 것 같은데...우리나라 법에는 없는 것 같네요.
BlogIcon 쉐아르 | 2010.06.17 07:03 신고 | PERMALINK | EDIT/DEL
한국의 법에는 어떤지 모르겠지만 미국법에는 확실하게 없더군요. 도와줄 의무가 없는 상태에서는 아주 쉬운 행동으로 다른 사람의 생명을 구할 수 있을지라도 그렇게 하지 않았을 때 생기는 법적인 불이익은 전혀 없습니다. 물론 양심의 가책은 느끼겠지만요.

선한 사마리아인의 원칙은 적용됩니다. 성경의 이야기와는 약간 다르지만요. 다른 사람을 도와줄 의무가 없을 때 도움을 준 경우 부주의로 인한 피해에 대한 책임을 지지 않을 수 있다는 원칙입니다. 이마저도 없다면 너무 삭막했겠지요 ^^ 완전 물에 빠지 사람 구해놨더니 보따리 내노으라는게 되니까요.
BlogIcon brandon419 | 2010.05.09 12:33 신고 | PERMALINK | EDIT/DEL | REPLY
그렇죠, 법으로 통제하거나 보호할 수 있는 것은 그야말로 최소한의 정도겠죠. 법이 있고 없고를 떠나, 알고 모르고를 떠나 자신의 양심에 꺼리낌없이만 살려고 노력하더라도 지금보다는 훨씬 나은 세상이 될텐데 말이죠. 어쨌거나 공부하시느라 힘드시겠네요. 이제 학기말인데 마지막까지 잘 하셔서 유종의 미를 거두시기 바랍니다. 파이팅입니다.^^
BlogIcon 쉐아르 | 2010.06.17 07:05 신고 | PERMALINK | EDIT/DEL
세상에서 무엇보다 가장 중요한 것은 기본적인 사람의 양심이라는 생각이 갈수록 듭니다. 그게 있다면 법이 필요가 없겠지요.

기말고사 끝난지가 한달이 다 되어 갑니다. 그동안 뭐하고 살았는지... 정신줄을 놓았던 것 같습니다 ^^
BlogIcon 바람처럼 | 2010.06.21 17:21 신고 | PERMALINK | EDIT/DEL | REPLY
'시험 공부 하기 싫어서' ㅡㅡ; 정말 공감이 가는 대목입니다.
법... 그렇군요.
최근에 전 '정의란 무엇인가'라는 책을 샀습니다.
크리스쳔에게 '정의'란 '하나님의 뜻'이라 생각하지만, 그래도 세상에선 어떤 가치로 고민하고 실제 그 세상의 정의는 하나님의 나라의 정의와 일부 닮을 수 있기에 궁금해서 샀습니다.(다만 언제 읽을지는 모릅니다.ㅠㅠ)
참 어려운 주제네요.
그러고보니 참 오랜만에 방문했습니다. ^^;
저도 쉐아르님처럼 좀 큰 일을 벌였습니다.(전 동종 업계 일이니 좀 편하다고 할 수 있을지도..)
미국 의사 시험을 보겠다고 나선 일이지요.
남들 다 쉬라 할때.. 뭐때문에 시작했는지 (저는 알지요... ^^;) 고민이 되기도 하지만...
웃자고 시작한 일에 죽자고 덤벼들고 있습니다. ㅋ
저도 공부하기도 싫고, 그래도 지금 뭔가 정리해둬야 할거 같아서 블로깅을 시작해볼까 합니다.(그동안은 그냥..ㅡㅡ; 유지만..)
항상 건강하시고...
아울러 한국 법에는 선한 사마리아인의 원칙조차 없습니다.(적어도 제가 알기로..)
더 삭막하지요.
이 선한 사마리아인의 원칙조차 없기에 국내에선 신고가 아닌, 어떤 행위를 취해야 할때는 아마 쉽지 않을겁니다.
이 부분에 대해 잘 아는 전문가 집단일수록 부담을 느껴 안하려 들 수 있거든요.
일례로, 비행기 내에서 환자가 발생했는데, 우연히 탑승한 의사가 진단하고 환자가 위급하다 판단을 내려 회항하였습니다.
그랬는데, 심각한 응급이 아닐 경우 그 항공사는 의사에게 소송을 제기하여 비용을 받을 수 있다고 하더군요.
실제로 위와 같은 발생한 케이스는 없지만, 의사들을 대상으로 한 설문에서 이 사항에 대해, 상당수가 의사를 찾더라도 나서지 않겠다고 대답한 결과가 나왔습니다(이 사실을 아는 의사가 많더군요. 저는 몰라서 순진하게(?) 손들고 도움을 준 적이 있었습니다. 다행히도 비응급이었지요. ㅡㅡ;)
중학교인가? 윤리 시간에 배운 말이 생각이 납니다.
'법은 최소한의 도덕'이라고...
BlogIcon 쉐아르 | 2010.08.23 09:03 신고 | PERMALINK | EDIT/DEL
트위터에서는 자주 뵈었지만 블로그에 남겨주신 댓글에 답글 다는 것에는 참 게을렀습니다.

시험공부하기 싫어서라도 글을 쓰고 그랬었는데 방학시작하고는 완전 두러누어 배만 두들겼던 것 같습니다 ㅡ.ㅡ

정말 법은 최소한입니다. 구멍도 많구요. 사람 마음속에 하나님이 남겨두신 하나님 닮은 마음이 있는데 그 양심을 세상사람들이 거부하다 보니 이제는 법에 의지하지 않고는 살 수가 없게 되었습니다.

말씀하신 비행기위에서의 도움 행위의 경우는 꼭 어떻게 될거다라고 말하기는 어려운 것 같습니다. 만약 의사가 최선을 다해 (Good Faith라고 하죠) 최선의 방안을 정한 것이라면 설사 항공사가 소송을 하더라도 손해배상을 하게 될 것 같지는 않습니다. 물론 쉽지는 않은 싸움이겠지만요.
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